Одним из основных направлений совершенствования механизма отправления правосудия в целом, усиления роли судебной власти в обществе и государстве является формирование уважительного отношения к актам судебной власти <1>. Было бы идеально, если бы в каждом суде принимались законные решения. Поэтому понятно желание Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) жестко предупредить неправильное применение нормативных правовых актов нижестоящими судами, указывая им ориентир применения права в условиях нестабильного законодательства.
———————————
<1> Осетрова З.Х. К вопросу о роли актов высших судебных инстанций в российской правоприменительной практике // Мировой судья. N 11. 2006. С. 12 — 14.

Полномочия ВАС РФ регламентированы ст. 127 Конституции Российской Федерации, ст. 23 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», а также главой II Федерального конституционного закона от 28.04.1995 «Об арбитражных судах в Российской Федерации» <2>. ВАС РФ, в частности, разрабатывает предложения по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Пленум ВАС РФ обобщает практику применения законов и иных нормативно-правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики.
———————————
<2> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 18. Ст. 1589.

Значение информационных писем ВАС РФ Н.А. Рогожин определяет так: «В них фактически сочетается рекомендательный характер в силу закона и обязательный характер в силу авторитета органа интерпретатора, что неизбежно влечет признание нижестоящими арбитражными судами рекомендаций в качестве положений правового характера» <3>.
———————————
<3> Рогожин Н.А. Судебная практика и ее роль в правовом регулировании предпринимательской деятельности. М.: Волтерс Клувер, 2004.

Формирование единообразной судебной практики — важнейшая задача высших судебных органов всех стран. В Российской Федерации наиболее принципиальные подходы при разрешении конкретных споров вырабатываются в виде постановлений пленумов Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ), ВАС РФ, а также информационных писем Президиума ВАС РФ. Как правило, они получают широкий резонанс, детально анализируются, с их учетом строится поведение в правоотношениях. Фактически их адресатами становятся не только нижестоящие суды, но и все потенциальные субъекты правоотношений, возникающих на основе нормы, получившей соответствующее толкование.

Заместитель председателя ВАС РФ Т.К. Андреева, рассуждая о механизме дачи разъяснений по вопросам судебной практики, утверждает, что широта охвата проблем, связанность с уже сложившейся практикой обусловливают сложный, затяжной характер их принятия <4>.
———————————
<4> Андреева Т.К. О дополнительных механизмах обеспечения единообразия судебной арбитражной практики // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 73.

Лица, участвующие в деле, часто в целях аргументации ссылаются в подтверждение своей правовой позиции на судебную практику. На необходимость творческого подхода при ее изучении указывал профессор А.Т. Боннер: «Комплексное изучение судебной правоприменительной деятельности по гражданским делам является достаточно актуальным и имеет большое значение как с точки зрения советского права вообще, теории гражданского и гражданского процессуального права в частности, так и с точки зрения судебной практики» <5>.
———————————
<5> Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе: Автореферат дис. … д.ю.н. ВЮЗИ, 1980. С. 3.

Инициатива председателя ВАС РФ А.А. Иванова о введении «процессуального запроса» нашла отражение в проекте Федерального закона «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее — Проект), опубликованном в июле 2007 г. <6>. Единообразие применения закона во многом определяется тщательностью проработки законопроекта. Мнения по этому поводу начали высказываться судьями <7>.
———————————
<6> Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 76 — 82.
<7> См., напр., Нешатаева Т.Н. Формирование единообразной судебной практики и возможности введения процедуры преюдициального запроса в процессуальное законодательство России // Законодательство. 2007. N 5; Андреева Т.К. О дополнительных механизмах обеспечения единообразия судебной арбитражной практики // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 72 — 75.

Учитывая слова профессора А.Т. Боннера о том, что «при создании и совершенствовании процессуальных норм не последнее место занимают усмотрение законодателя, состояние правовой науки, а также многие иные факторы политического и экономического характера» <8>, попытаемся проанализировать данный Проект. Многие его положения вызывают вопросы и замечания.
———————————
<8> Боннер А.Т. Принцип законности в советском гражданском процессе. М., 1989. С. 37.

В Проекте предлагается «в случае если при рассмотрении конкретного дела арбитражным судом выявлена неопределенность в применении или толковании нормы материального права, подлежащей применению в рассматриваемом деле, если такая неопределенность обусловлена коллизией норм права, отсутствием единообразия судебной арбитражной практики, а также в целях предотвращения совершения фундаментальной судебной ошибки, которая может повлиять на исход дела, арбитражный суд вправе обратиться в ВАС РФ с процессуальным запросом за разъяснением» (ч. 1 ст. 165.1).

Вместе с тем ч. 3 ст. 133 АПК РФ среди задач подготовки дела к судебному разбирательству (обязательной по каждому делу, находящемуся в производстве суда первой инстанции) называет, в частности, определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств. Возникает вопрос: каким же образом выносилось определение суда о назначении дела к судебному разбирательству, если и после подготовки дела к судебному разбирательству, и после проведения предварительного судебного заседания, осуществленных в строгом соответствии с законом, оказалось, что не определен предмет доказывания, судье неизвестна единообразная судебная практика, и только при рассмотрении дела выявлена неопределенность в применении или толковании нормы материального права, подлежащей применению?

Определение фундаментальной судебной ошибки в Проекте отсутствует. Что понимает под ней ВАС РФ, неизвестно. Если имеется в виду то значение, которое вкладывает в него Конституционный Суд Российской Федерации (далее — КС РФ) <9>, то применительно к арбитражному производству его правовая позиция сводится к следующему. Актом арбитражного суда, который уже вступил в законную силу, спорные правоотношения установлены окончательно, а потому такой акт может быть изменен или отменен в порядке надзора, если исчерпаны другие имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке его законности, и притом лишь в исключительных случаях, когда в результате фундаментальной ошибки, допущенной в ходе предыдущего разбирательства и предопределившей исход дела, существенно нарушены права и законные интересы, защищаемые в арбитражных судах <10>. Если же ВАС РФ под фундаментальной судебной ошибкой понимает нарушение единообразной судебной практики, то суды будут использовать процедуру процессуального запроса чрезмерно часто и обращаться в ВАС РФ по любому новому в практике суда случаю.

———————————
<9> См., напр., п. 5 Определения КС РФ от 03.07.2007 N 623-О-П «По запросу Новооскольского районного суда Белгородской области о проверке конституционности абзаца четвертого статьи 328 ГПК РФ»; п. 3 Постановления КС РФ от 05.02.2007 N 2-П «По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 ГПК РФ в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан» // Российская газета. 14.02.2007. N 31.
<10> Пункт 3 Постановления КС РФ от 17.11.2005 N 11-П «По делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 292 АПК РФ в связи с жалобами государственного учреждения культуры «Дом культуры им. Октябрьской революции», открытого акционерного общества «Центронефтехимремстрой», гражданина А.А. Лысогора и администрации Тульской области» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2006. N 1.

ВАС РФ регулярно <11> обращает внимание судов на наиболее типичные ошибки. Его правовые позиции способствуют правильному толкованию и единообразному применению закона на всей территории Российской Федерации и помогают избежать судебных ошибок. Исправляют их суды апелляционной, кассационной и надзорной инстанций. Имеется у ВАС РФ также и опыт разъяснения отсылочных норм <12>. Поэтому ничто не мешает ВАС РФ в одном или нескольких информационных письмах довести до сведения судов случаи, в которых выявлялась неопределенность, коллизии правовых норм. При этом можно учесть практику применения основных коллизионных принципов при рассмотрении дел с участием иностранного элемента <13>.

———————————
<11> См., напр., информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии» // Вестник ВАС РФ. 2005. N 1; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.08.2004 N 79 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением законодательства об обязательном пенсионном страховании» // Вестник ВАС РФ. 2004. N 10.
<12> Письмо ВАС РФ от 25.05.2004 N С1-7/УП-600 «О федеральных законах, применяемых арбитражными судами в соответствии с содержащимися в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации отсылочными нормами».
<13> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1996 N 10 «Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года» // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.

Профессор Т.Н. Нешатаева отмечает, что «столкновение правовых предписаний в правовом государстве — обыденное явление, и, следовательно, разрешение возникающих при этом вопросов — рутинная функция судебной власти. Поэтому судебные органы постоянно находятся в поиске эффективных рациональных методик разрешения общеколлизионных проблем для облегчения работы судей». Одной из таких методик она считает запрос в суд высшей инстанции на этапе рассмотрения спора, который называет «преюдициальным» <14>.
———————————
<14> Нешатаева Т.Н. Формирование единообразной судебной практики и возможности введения процедуры преюдициального запроса в процессуальное законодательство России // Законодательство. 2007. N 5.

Однако общеизвестна дискуссия в литературе о преюдициальности судебного приказа <15>. Данная правовая позиция ВС РФ обоснованно подвергалась критике <16>. Ст. 127 ГПК РФ не требует указания в нем фактов, установленных судом, и доказательств этих фактов. В судебном приказе не указываются даже документы, обосновывающие требование взыскателя, нет их анализа, указания на конкретные обстоятельства, установленные с помощью представленных документов <17>.
———————————
<15> См.: абзац 3 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 «О судебном решении» // Российская газета. 26.12.2003. N 260.
<16> Об этом подробнее см.: Громошина Н.А. Упрощение процесса: все ли сделано правильно? // LEX RUSSICA (научные труды МГЮА). 2004. N 1. С. 185 — 186; Грось Л.А. О Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном решении» // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 10.
<17> Грось Л.А. О Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном решении» // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 10.

Таким образом, применение терминологии «преюдициальный запрос» применительно к понятию «процессуальный запрос» в статье Т.Н. Нешатаевой представляется ошибочным.

С ее утверждением об облегчении работы судей как цели введения в АПК РФ норм о процессуальном запросе также нельзя согласиться. Более правильным было бы утверждение о необходимости создания надлежащих условий работы для судей и сотрудников аппарата. Представляется, что облегчение работы судей не соответствует задачам и целям, закрепленным в ст. 2 АПК РФ и в Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2007 — 2011 годы» <18>.
———————————
<18> Собрание законодательства Российской Федерации. N 41. Ст. 4248.

Предлагая закрепить право судей на преюдициальный запрос, его авторы ссылаются на международный опыт <19>, в частности на национальное процессуальное законодательство США, Канады, Германии, Франции и других государств.
———————————
<19> Например, право запроса и получение преюдициального ответа содержится в договоре, утверждающем Европейское сообщество // www.eulaw.edu.ru/documents/legislation/uchred_docs.htm.

Вместе с тем Т.Н. Нешатаева признает, что, маскируясь под запросы о толковании, запросы о соответствии правовых актов государств — членов ЕС праву ЕС широко применяются на практике, когда национальный суд сталкивается с противоречием двух правовых систем или не желает самостоятельно, опираясь на принцип верховенства права ЕС, признавать национальный закон не имеющим юридической силы <20>.
———————————
<20> Нешатаева Т.Н. Формирование единообразной судебной практики и возможности введения процедуры преюдициального запроса в процессуальное законодательство России // Законодательство. 2007. N 5.

В литературе отсутствует единство взглядов относительно статуса и юридической силы не только в отношении актов КС РФ, но и актов других высших судебных инстанций — ВС РФ и ВАС РФ.

Законодательство не наделяет высшие судебные органы правом создавать новые нормы. Однако такие нормы фактически существуют в современной правовой системе Российской Федерации. Они представляют собой правовой феномен, выходящий за пределы полномочий судов по толкованию нормативно-правовых актов, поскольку результатом толкования не может являться создание новой нормы <21>.
———————————
<21> См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2005. С. 697.

Необходимо помнить, что суд не создает право, а применяет его, в том числе путем использования аналогии закона и права, субсидиарного применения других отраслей <22>. Профессор А.Т. Боннер отмечает, что судебное нормотворчество противоречит принципу законности и не соответствует действительному назначению судебных органов <23>.
———————————
<22> Грось Л.А. Влияние норм материального права на гражданское процессуальное право: Дис. … д.ю.н. 1999. С. 43.
<23> Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977. С. 19.

В.И. Анишина полагает, что единство судебной практики и судебного толкования законов должно достигаться не управленческими, а интеллектуально-творческими методами выработки таких подходов, основанными на высоком профессионализме судей и углубленной специализации их в отдельных правовых сферах <24>.
———————————
<24> Анишина В.И. Конституционные принципы судебной власти Российской Федерации: формирование, содержание и перспективы развития. М.: РАП, 2006. С. 139 — 140.

Однако ВАС РФ, занимая принципиальную позицию, например при рассмотрении дел, связанных со спорами между налогоплательщиками и налоговыми органами, зачастую неубедительно обосновывает свою правовую позицию, делая выводы, которые неправомерны, если использовать известные способы толкования. Например, принцип недопустимости злоупотребления правом при уплате налога ВАС РФ активно применяет <25>, несмотря на положения норм ст. 45 НК РФ, считая, что ст. 45 НК РФ (определяющая понятие «уплата налога») не действует в отношении недобросовестного налогоплательщика <26>.
———————————
<25> Постановления ВАС РФ от 18.09.2001 N 9408/00 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 1; от 28.08.2001 N 1497/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 1.
<26> Каган Е.В. Роль Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в обеспечении правосудия по налоговым спорам // LEX RUSSICA (научные труды МГЮА). 2004. N 1. С. 218 — 228.

Анализ судебной практики коллегии по рассмотрению административных споров Арбитражного суда города Москвы с учетом вынесенных постановлений судов вышестоящих инстанций выявляет противоположные позиции судов при разрешении административных дел, даже по аналогичному спору с участием тех же лиц в качестве сторон в правоприменении по делам об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ <27>.
———————————
<27> Казаков Р.Ю. Проблемы единообразия судебной практики рассмотрения арбитражными судами споров об оспаривании привлечения юридических лиц к административной ответственности по ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2007. N 2. С. 93 — 94.

Суд — носитель государственной власти, компетенция которого состоит в применении права, а не создании правовых норм. Ни Верховный Суд Российской Федерации, ни суды других звеньев судебной системы не являются органами, в компетенцию которых входит правотворчество <28>.
———————————
<28> Грось Л.А. О Постановлении Пленума ВС РФ «О судебном решении» // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 10.

По мнению профессора Л.А. Грось, единообразие (единство) судебной практики не что иное, как законность судебных актов, основой которой является правильное применение норм материального и процессуального права. Причем требование законности — это и обоснованность судебных актов, так как деятельность суда в связи с «фактической стороной» любого гражданского дела — это применение норм материального и процессуального права <29>.
———————————
<29> Грось Л.А. Единство судебной системы Российской Федерации как важная предпосылка единства и единообразия судебной практики. Материалы международной научно-практической конференции «Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда Российской Федерации, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека» 20 — 23 апреля 2007 г. // Краснодар; СПб., 2007. С. 50 — 57.

Предпосылкой единства судебной практики в смысле неукоснительного следования закону является основанное на законе разграничение компетенции судов различных ветвей судебной власти, самостоятельных и независимых друг от друга. Сегодня нет четкого разграничения компетенции, поэтому не может быть и единства судебной практики. Самостоятельность и независимость позволяют судам активно вмешиваться в чужую компетенцию, игнорируя правовые нормы о разграничении подведомственности гражданских дел <30>.
———————————
<30> Грось Л.А. Единство судебной системы Российской Федерации как важная предпосылка единства и единообразия судебной практики: Материалы международной научно-практической конференции «Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда Российской Федерации, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека». 20 — 23 апреля 2007 г. // Краснодар; СПб., 2007. С. 50 — 57.

Представляется, что у ВАС РФ имеется большое поле деятельности для решения иных, в том числе процессуальных вопросов в целях обеспечения единства судебной практики, поднимаемых учеными и практическими работниками <31>.
———————————
<31> Например, по проблематике применения ч. 5 ст. 270 АПК РФ см.: Пацация М.Ш. Основание для изменения решения суда // ЭЖ-Юрист. 2004. N 8.

Наша позиция по указанным выше вопросам сводится к следующему.

Положительное в законопроекте видится в том, что в системе арбитражных судов должна повыситься правовая культура судей и аппарата судов.

По нашему убеждению, предлагаемый Проект является примером заимствования зарубежного законодательства безотносительно к российским реалиям. К сожалению, задачу обеспечения единства судебной практики Проект не решает.

Разработка и оптимизация правового механизма обеспечения единства судебной практики на территории России потребуют, на наш взгляд, во-первых, укрепления единства самой судебной системы. Председатель Верховного Суда Российской Федерации В.М. Лебедев отмечает, что разделенность судебной власти между тремя системами судов влечет серьезные проблемы для единого правового пространства Российской Федерации в целом <32>.
———————————
<32> Лебедев В.М. От концепции судебной реформы — к новым идеям развития судебной системы // Российская юстиция. 2000. N 3. С. 2.

Во-вторых, правовые позиции ВС РФ и ВАС РФ должны стать обязательными как для судей судов общей юрисдикции и арбитражных судов, так и для всех иных правоприменительных органов и должностных лиц.

Недостаточно используется возможность принятия совместных постановлений пленумов высших судов. Их принятие требует тщательной подготовки, привлечения научных и практических работников, что делает их более взвешенными. Эффективность таких постановлений не вызывает сомнений. В частности, давно ожидается совместное постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ о подведомственности споров. Целесообразно принятие совместного постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ в целях разъяснения и правильного применения правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Действующая система назначения судей не без пороков, но в арбитражной системе удалось создать высокопрофессиональные суды. Поэтому странно недоверие к собственным кадрам ВАС РФ. При принятии обсуждаемых изменений в АПК РФ нагрузка на судей ВАС РФ даже без учета сроков рассмотрения процессуального запроса существенно возрастет. Общеизвестно, что при наличии большого числа вакансий, в том числе в самом ВАС РФ, штат судей не укомплектован. Некомплект судей и рост обращений в арбитражные суды влечет снижение качества подготовки и сокращение времени на рассмотрение конкретного дела. Даже если судье необходимо разобраться в ситуации, впервые возникшей в его профессиональной деятельности, он это должен сделать самостоятельно либо с помощью своего аппарата. Проект же направлен, по нашему мнению, на выстраивание вертикали власти в системе арбитражных судов, т.к. процессуальный запрос — это не процессуальное решение, а введение административного фильтра.

Автор: Пасленов А.Д.
Источник: «Арбитражный и гражданский процесс», 2008, №3