Гражданский кодекс РФ не содержит прямого указания на необходимость получения согласия должника на заключение договора поручительства между поручителем и кредитором. Данная позиция не является исключительным достоянием российского законодательства, она также отражена в праве Франции, Голландии и ГК провинции Квебек (т.е. в целом она характерна для стран романской правовой семьи). В связи с этим хотелось бы остановиться на возможных недостатках избранного в романских правовых системах и России подхода.

1. Возникает возможность злоупотреблений в процессуальной сфере. Общее правило о солидарной ответственности поручителя и должника за неисполнение обязательства (ст. 363 ГК РФ) создает возможность искусственного изменения территориальной подсудности путем заключения договоров поручительства с последующим предъявлением иска к поручителю. В ряде случаев это нарушает интересы должника, который вынужден тратить дополнительные средства на обеспечение своего участия в рамках возбужденного таким образом судебного процесса.
2. Заключение договора поручительства может косвенно оказывать влияние на объем обязательства должника. В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК поручитель, исполнивший обязательство, вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную им кредитору. Таким образом, исполнение обязательства поручителем при отсутствии знания об этом должника способно увеличить размер обязательства должника как минимум на размер процентов на выплаченную сумму. Особенно это становится заметным при досрочном исполнении обязательства поручителем — в ряде случаев, например при беспроцентном займе, это допускается и без согласия кредитора. Поскольку в ст. 365 не сделано никаких исключений на сей счет, то фактически происходит преобразование беспроцентного займа в процентный, да еще и без ведома должника.
3. Использование договора поручительства в целях обхода правил об уступке права требования. В ряде ситуаций уступка права невозможна, например при наличии запрета на уступку в договоре. Однако соответствующих ограничений в нормах о договоре поручительства не содержится, поэтому возможно заключение договора поручительства, где цедентом будет кредитор, а цессионарием — поручитель. К поручителю в результате исполнения обязательства переходят права в соответствии со ст. 365 ГК. Такие схемы могут использоваться и как звено в проведении недружественного поглощения путем «скупки» таким образом, вопреки предпринятым мерам предосторожности в виде установления договорных запретов на уступку прав, большого количества прав требований к определенному лицу и занятия позиции главного кредитора такого лица.

В качестве одного из возможных вариантов преодоления негативных последствий для должника от заключения договора поручительства в отсутствие его согласия целесообразно рассмотреть подход, принятый в римском праве: если поручительство установлено не только без поручения и ведома со стороны должника, но и вопреки его воле, несмотря на его прямой запрет, то поручитель лишается права регрессного требования к должнику. Таким образом, мы видим, что римское право не ставило действительность договора поручительства в зависимость от воли должника, однако это не означало, что стороны договора — кредитор и поручитель — вовсе не должны были с ней считаться. Такая юридическая конструкция позволяла кредитору получить обеспечение обязательства должника без ведома должника и вопреки его согласию, но при этом заставляла поручителя принимать во внимание волю должника, выраженную в прямом запрете. Закрепление ее в ГК РФ позволило бы пресечь ряд злоупотреблений, возникающих в связи с использованием поручительства как способа обеспечения обязательства.

Автор: Савельев А.И.